韦泓兵律师，南宁诈骗犯罪辩护律师，现执业于广西沃诚律师事务所，以扎实的专业知识为基础，以严格的服务制度为保障，以良好的社会关系为通道，以娴熟的职业技能为手段，竭诚为境内外客户提供优质、高效的法律服务。秉承 “受人之托，忠人之事”的原则，赢得了广大委托人的信任，始终把当事人合法利益最大化作为目标。
被告王某今年29岁，是上海某公司的职工。1996年6月和1997年3月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。1997年10月，青浦法院作出准予离婚的一审判决，然而判决尚未生效，被告来到原住处，见其妻钱某也在，便欲发生性关系。遭拒绝后，即反扭钱某双手强行实施性行为。上海青浦区人民法院1999年12月24日以强奸罪判处被告王某有期徒刑3年，缓刑3年，这是新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案。
该案件在判决之后，社会上引起了很大的反响，一时间对在婚姻中的丈夫强奸妻子的行为是否犯罪，是否需要用我国刑法来进行惩罚施暴的丈夫争论得沸沸扬扬。
所谓“婚内强奸”，无非是指婚姻关系中的丈夫强奸自己的妻子。强奸则是指男子用胁迫或各种暴力手段强行奸淫妇女的行为。在我国古代将强奸作为一种罪名，指男子以暴力强行为奸，即以暴力强行与妻妾婢以外的妇女性交。1《福惠全书*刑名部*奸情*总论》载：“有挟刃排闼而强行玷污，如此谓之强奸。”由于我国古代社会的三纲五常的封建道德理念的影响，丈夫在古代的强奸罪中是排除在该罪主体之外的。从西方社会的资产阶级革命胜利之今，“天赋人权”、“自由平等”的思想不断的传入国内，妇女权益意识的逐渐觉醒，妇女地位的也相应地逐步得到提高。从民国开始，宪法中就明确的规定了“男女在法律面前一律平等”。2在新中国成立之后我国首先制定的就是婚姻法，其中就对妇女具有男子同等的地位进行了肯定。1992年我国颁布了实施了《中华人民共和国妇女权益保障法》，为广大妇女享受和行使政治、经济、文化和婚姻家庭等方面的权利实行男女平等，提供了有力的法律保障。正是有了这些观念的深入，如今的妇女才会对认为有必要拿起法律的武器来维护自己合法的权利。而在事实的另一面，发生在婚姻家庭中的强奸却仍然大量地存在着。近年来仅山西省某市判决的3300宗离婚案件中，丈夫强奸妻子而引发的诉讼既占四分之一以上。3最近**公司的一份调查报告表明，在受调查的七成女性认为生活中的确大量的存在着“婚内强奸”的现象。
“婚内强奸”作为一种家庭内部暴力行为之一而存在，它的产生如同其他社会现象一样，有其独特的原因，下面笔者试着从三个方面来加以分析。
、婚姻中爱情的基石的不牢固性
有人指责“没有爱情作基石的婚姻是不道德的，低质量的婚姻”，笔者认为这是不无道理的。爱情在很大程度上是一个婚姻质量的衡量器。古罗马法学家莫*斯认为婚姻是男女以终身共同生活为目的之结合关系，而爱情则是这种结合体的最适合的维系物，没有爱情维系的婚姻只是徒具有婚姻的外衣，缺乏婚姻自身的本质内涵。我国目前的婚姻状况值得堪忧，有很大一部分的婚姻并非都是真正的以自由的、男女间纯洁的爱情作为基石的婚姻。现实生活中的男女婚姻的动机形形色色，商品化、利益化、即时行乐的婚姻形式大量存在，例如有的人为了能够出国而结婚，有的人为了能够有套舒适的房子而结婚，有的人能够家族的传宗接代而结婚，例如我国的一些穷困和边远的欠发达地区，买亲、换亲、转亲、包办婚姻的现象屡屡发生。在这些婚姻中物质利益的第一位，爱情空缺的婚姻中，一张红红的结婚证无疑就是一张女性的卖身契。婚姻只是一座通往个人私欲或某个群体私利的桥梁，自然处于其中的男女在地位上具有极不平等性，这种不平等的外部表现实质上如同一种奴隶主与奴隶的人身上从属关系。配偶在履行夫妻的同居义务和忠实义务时缺乏自己独立的人格权和身体自由支配的权利，这样所招致的结果是丈夫对妻子的肉体上的完全占有，可以随时强行妻子提供性的满足的需求。
、男女生理上的差异导致夫妻间的性的不和谐
人的存在，一半是作为社会的人，另一半是作为自然的动物而生存着。婚姻中的当事人同样也存有着作为人的自然属性的一面。夫妻两者的自然属性决定着男女在生理上的差异不可等同。夫妻间的性爱是夫妻生活所比不可少的，但是男女生理上的差异使得男女双方各自对性的需求与满足在空间和时间上很难达到和谐的一致。例如男性在平时生活中相对与女性所要从事的体力劳动量要大，所以一般男子的体格健壮，在对性生活的需求量上相对与一般女性也要强烈，且对性的要求也比较主动。而一般的女性由于先天的因素，体格相对于男性较弱，且经常受月经的困扰。在性格上比较含蓄内向，对性生活的需求经常持着被动的态度。加之，女性在生育后，对性生活需求量的减少，常常使丈夫的性需求得不到满足，导致夫妻间性生活的不协调。即使爱着自己妻子的丈夫，也不可避免由于自然属性的差异而强迫自己的妻子发生不和谐的性生活。毕竟在人的生活中并不是任何时候都会绝对的理性大于人的部分野性的。
、封建思想残余的影响
我国经历了长年的封建社会，传统观念对妇女发展有着根深蒂固的影响。整个封建社会始终就是一个男权的社会，妇女一直处于从属于男子的地位。《礼记。郊特性》将男女这种从属的地位明确的概括为“男帅女，女从男”的夫妻主从关系4，并进一步把“男女有级”的等级关系规定为要求妇女必须具备的“三从”之德：“妇人，从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”古代妇女的存在必须以宗教制度为其所划出的道德范畴内存在，而古代法律又是对这种宗法制度的进一步的确认与维护。如在《大清律》中就明确地规定了丈夫对妻子具有监护权，……如妻告夫，与子孙告父母、祖父母同罪，杖一百，徒三年，诬告则绞。妻子殴夫，无论有伤无伤，杖一百折伤以上加凡人三等，殴夫致死者，斩。在男尊女卑的封建宗法思想的压制下，妇女在家庭中的地位就正如马克思所说：“丈夫在家中掌握了权柄，而妻子则被贬低，被奴役，变成丈夫淫欲的工具，变成生孩子的简单工具。”在施暴的丈夫眼中与自己的妻子发生性关系是天经地义的，男性的性霸权是受到当时社会的道德、国家的法律、家族的宗法所庇护的。在这种社会大环境下即使存在“婚内强奸”也无从谈起。而自今虽然我们的社会历经数次的反封建的革命，但是每次的革命的开始都是从轰轰烈烈的开始，以不尽人意的混乱局面草草收场，人们思想中的封建思想出来就没有被真正的彻底清除掉。这也就不可避免地为现今的“婚内强奸”问题留下了后遗症。一“婚内强奸”存在由来及其产生的原因被告王某今年29岁，是上海某公司的职工。1996年6月和1997年3月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。1997年10月，青浦法院作出准予离婚的一审判决，然而判决尚未生效，被告来到原住处，见其妻钱某也在，便欲发生
二、“婚内强奸”在现今是否构成犯罪的探讨
、现今社会上对“婚内强奸”是否构成犯罪的两种观点
“婚内强奸”在我们现今这个注重人权和法治的国家是否构成犯罪，在这个社会中已争论得沸沸扬扬。有人认为“婚内强奸”不构成犯罪，这是一种违反道德但尚未侵犯法制的行为，是道德领域内的问题，应当留由道德来解决，作为国家公权力典型代表的法律不应当过多的进行干预。况且在我们的现实的生活中，我国的司法制度历年以来对“婚内强奸”也都是持着这种宽容的态度，无论在立法还是在执法上，以往决不加丈夫强迫妻子性交视为强奸罪的。
与上面这种观点持相反的观点的人大有人在，他们一口肯定“婚内强奸”触犯了我国的婚姻法和刑法，应当构成强奸罪。因为在我国的新《婚姻法》草案规定，我国实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。在婚姻家庭关系中的男女地位平等，一方绝对不是另一方的所有物，不能对另一方的完全占有，更不是另一方性的奴隶。婚姻关系的双方当事人在对外关系中表现为共同的人格权，并不意味着在婚姻内部就完全丧失自己独立的人格权。“丈夫在婚姻家庭中杀害妻子可以构成犯罪，为什么丈夫强奸妻子就不能构成犯罪”5
、笔者对“婚内强奸”是否构成犯罪的观点
人类社会是一个复杂的群体社会共同生活着的社会，它的存在需要依靠一定的规则秩序来加以维持。法律就是这种维持规则的外部表现形式之一。有规则的存在就有违规者的存在，如同一场游戏既然有游戏规则，就必定有出局者的存在的可能性。但是法律的产生并不是因为有法律才有违法者，而恰恰是先有利益侵害者的出现才有惩罚侵害者的法律的出现。马克思、恩*斯早在《德意志意识形态》一书中就认为“犯罪-孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生，相反地，犯罪和现行的统治关系都产生于相同的条件。同样也是那些把法和法律看作是某些独立存在的一般意志的统治的思想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。”笔者认为，犯罪的最初产生应当是早于统治阶级所制定的法律。可以说统治阶级之所以制定针对犯罪的法律正是由于已经造成损害事实的犯罪的事先存在，并给统治阶级巨大恐惧的压力才迫使统治阶级制定刑法来消除这种损害事实和预防尚未发生的同类损害行为。但是并非任何的损害行为都可以对统治阶级的秩序构成致命性的威胁，统治阶级只是将特定的可能或已经对其统治秩序造成严重损害的行为才确认为犯罪，用刑罚来惩治它。并且制定了一整套明确的标准来界定其危害性大小，犯罪与否。在判定一行为是否为犯罪的行为时，判定思维的顺序也是严格的，即我们不能事先凭主观的喜好来确认为某行为是已经是某项罪再考虑它的行为特征，而是应当在我们先考察行为的特征是否符合犯罪的构成的要件，然后再来断定该行为某项罪名的成立。至于“婚内强奸”的行为笔者将遵循这样的思路来对其行为特征一一进行分析。
我国的刑法学者通常认为，犯罪具有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。任何行为是否构成犯罪，不是凭人们的主观喜好和憎恶就可以来判定的，而是只有其行为在严格意义上完全符合犯罪的三大特征方才构成犯罪。“婚内强奸”的行为同样也应当如此，笔者下面即将讨论“婚内强奸”的行为特征与犯罪特征之间的联系和区别。
1、关于“婚内强奸”行为的社会危害性的讨论
我国的刑法学者历来认为严重的社会危害性是犯罪的三个特征中的首要特征，也是犯罪的本质特征6.这里可以看出，严重的社会危害性对犯罪的构成具有非常重要的意义。那什么是社会危害性呢通常认为犯罪的社会危害性是犯罪行为可能或已经发生，对国家和人民利益形成了损害。这种损害既可以是物质性的损害，也可以是非物质性的损害。严重的社会危害性则在此基础之上对这种社会危害性的量上进行考虑，即这种损害同时必须达到一定危害所必须具备的程度。即使某行为给社会造成了某种损害，但由于这种损害的程度并不严重，其对社会的破坏力仍然未能突破人们对某种损害所保持的相当程度的心理承受能力，故人们这种损害不具有严重的社会危害性，只能算是对社会或他人的一种轻微而尚不必用刑法惩罚的损害行为而已。
“婚内强奸”行为的社会危害性如何，我们将从以下几个方面加以考虑：
1/、在“婚内强奸”的行为主体上和行为对象上，我们将“婚内强奸”与我国现行刑法中的强奸罪的行为主体和行为对象加以比较分析。首先，“婚内强奸”的主体绝大多数为夫妻关系中的丈夫，在与一般强奸罪的犯罪行为主体即一般男子在身份上存在着很大的区别。“婚内强奸”中的强奸者与被强奸者有着特殊的身份关系-夫妻关系。这种身份关系一种受着法律确认和保护的权利与义务的关系，例如法律规定夫妻的双方都有同居的义务，该同居的义务的核心即夫妻各自都有义务相互为自己的配偶提供性满足的义务，但是这是否能成为丈夫可以无条件侵占的妻子的身体自由的权利的合法理由还值得人们进一步探讨。笔者认为，在侵犯女子人身自由的权利这方面，婚姻中的丈夫同一般强奸罪的男子所具有的权利是一样的，对女性的人身自由是不可侵占的。但是丈夫在作为“婚内强奸”的行为者时又与一般的强奸者存在着一个本质的区别，即在行为主体的主观恶性上一般男性强奸者的主观恶性要远远大于“婚内强奸”的男性强奸者。
一般强奸者在犯罪的主观动机上都有着一种为了获得猎奇的性欲快感而甘心走火的心态，即在明知违背妇女意志施行奸淫行为会触犯刑法而遭受刑法处罚的情况下仍然藐视刑法而故意对妇女实施奸淫行为，这是一种的藐视社会秩序最明显、最极端的表现7，这在主观恶性上是非常强烈的。但是，在“婚内强奸”中，丈夫虽然也是为了一时满足自己的性欲而强迫妻子与自己发生性关系，而笔者认为在一般情况下，丈夫在自己的主观意识上反映出的不是自己的实施行为正是刑法中的强奸行为，相反过多的认为自己是在作为一名丈夫正在履行婚姻中夫妻的同居义务，尽管在履行义务的行为方式上相对而言比较的粗鲁而已。笔者认为“婚内强奸”的丈夫在主观上并没有一般强奸者的行为故意，他的主观恶性是不能和一般强奸者的主观恶性相提并论的。我们可以通过这番假设比较来分析。同等数量的一般强奸者与“婚内强奸”者，两群体处于相同的条件环境中，不考虑特殊的因素，即这些男子的年龄、体格条件相等，时间地点均相同，在面对来自同样一名女性美色的诱惑的面前，选择性犯罪的男子的几率势必是一般强奸者中的男子远远大于“婚内强奸”中的男子几率。由此我们可以看出，“婚内强奸”的男子的主观恶性绝对没有一般强奸者的男子大。一“婚内强奸”存在由来及其产生的原因被告王某今年29岁，是上海某公司的职工。1996年6月和1997年3月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。1997年10月，青浦法院作出准予离婚的一审判决，然而判决尚未生效，被告来到原住处，见其妻钱某也在，便欲发生
其次，在“婚内强奸”行为的对象上，“婚内强奸”的行为对象为婚姻关系中的妻子，她与作为一般强奸行为的对象的女子相比也有着偌大的差别。“婚内强奸”的对象与作为一般强奸行为对象的女性相比较而言，在身份上有着特殊的区别，即受强奸者与强奸者之间保持着一种合法的夫妻关系。这种身份上的夫妻关系，就使得妻子遭到丈夫性侵害时所受到损害的程度不能达到一般强奸中妇女所受到的受害程度。单就从妻子所受到侵害的人格权方面而言，其所受到侵害的人格权益与一般强奸中妇女人格权受到侵害相比较，在量上是明显少于后者的。当男女婚姻关系一经确立之时，夫妻间的共同人格权即已出现。此种夫妻间的共同人格权不是凭空而设的，它的产生是由原来夫妻双方当事人的各自独立的人格权中分裂出来的一部分与配偶的分裂出来的一部分相结合重新组合而成的新的人格权。
如果我们将夫妻间的各自的人格权加以量化，我们可以这样假设，原来男女双方在结婚只之前，男女各自独自拥有的人格权分别为X单位，但男女缔结婚姻之后，因为需要产生新的夫妻间的共同的人格权，夫妻双方各自需让出自己原有的Y单位的人格权，即夫妻之间的共同人格权为2Y单位，此时夫妻各自还仅剩下X—Y单位的人格权。婚姻关系的主体在对外权利时除了可以属于自己个人的X—Y的人格权外，还可以附加夫妻间的共同人格权，即其总共可主张的人格权为2Y+X单位的人格权。然而在婚姻内部关系中却与此不同。婚姻家庭的内部因为有一部分的自己的人格权已从自己的人格权中分裂出来，转化为夫妻的共同人格权，所以其只能向自己的配偶主张自己剩余的人格即X—Y的单位的人格权。所以在“婚内强奸”中丈夫所侵犯的只是妇女完整权利中的一部分权利，而在一般强奸中的妇女所受到的侵害的权利则是其全部的完整权利。同样可以类推到妇女的人身的自由的权利上，“婚内强奸”中的女子所能主张的权利必定小于一般强奸女子所能主张的权利，而之所以能够产生这种结论，则是权利的主张与其所受到的侵害成正比例的结果。这也说明了“婚内强奸”中的女子在所受到的损害比一般强奸中的女子所受到的伤害要小。
2/、在“婚内强奸”行为的客观方面，“婚内强奸”行为的客体同一般强奸行为的客体在外部表现形式上是一样的，都是对妇女人身自由权利的侵犯。马克思、恩*斯认为犯罪的本质就是对统治关系的侵害行为。统治关系，是指一种阶级压迫关系，是掌握国家政权的统治关系为了维护自身的经济利益和统治秩序所建立或认可的社会关系，也是维护本阶级政治利益和经济利益的法律秩序。8社会秩序的稳定，对于统治阶级的各种利益的维护有着重要的意义。一旦社会秩序遭到严重的破坏，统治阶级的各种利益也将受到致命的威胁。根据我国的刑法理论，危害行为的是由人的身体活动、行为手段、时间和地点的因素综合构成的，而非单单由人的一系列连串的物理行为动作所构成。所以在很多情况下，相似的危害行为却具有相异的法律评价。例如同样是杀人的行为，谋财害命的一般杀人行为与“堕胎杀人”，这两者的法律评价却可能是截然不同的。
这是因为两者对社会秩序的危害性在量上有着很大的差别。而之所以有这种差别是因为两者对统治秩序构成的威胁有着深浅不一的破坏力。同一危害行为在不同的时间空间上以及行为的主体对象上都受到不同的限制。如果这种限制的作用很大，某些原具有危害性行为的社会危害性则可能被化解，反之，如果对这种行为的限制很小，则这种社会危害行为的破坏力可能全部爆发无余，其对社会造成的损害也就当然较大。例如某一行为只可能在特定的时间特定的场合由特殊的主体行为作用在特殊的客体之上，人们可以对这种危害行为做出很好的估算，能够及时地做好预防与处理，那我们可以肯定这种社会危害行为的社会危害系数是不大的。“婚内强奸”的行为则正是这样的一种行为，该行为的发生与发生的地点以及行为的主体和客体都是相对于一般强奸行为的限制系数比较大的，它的预防与处理比一般强奸的行为更具有可预测性和防范性。我们即使假设“婚内强奸”行为与一般强奸行为的后果的是具有同等效用的，但由于“婚内强奸”行为的可预测与预防的几率比一般强奸行为的几率要大，则产生同等危害效用的结果的几率“婚内强奸”的行为显然要比一般强奸行为要小。
从以上的分析中，我们可以看得出“婚内强奸”的危害性较之与一般的强奸行为的社会危害性要小，但是，我们可以肯定“婚内强奸”具有一定的社会危害性，而将其量化，其危害量也正如分析所得的结果，它是完全小于一般强奸行为的社会危害量，而“婚内强奸”的社会危害量是否构成严重笔者认为没有人可以得出一个客观的结论。因为“严重”与“非严重”之间的过渡带的宽幅很难界定，这就造成了犯罪行为违反道德行为的区分不能，同样“婚内强奸”行为是一种犯罪行为还是作为一种不道德的行为，这在区分标准上存在很大的难度，对于“婚内强奸”的行为，是用法律来将之定罪用刑法惩罚还是用到的力量来约束该行为，这个问题实质牵涉到对于现实社会生活中尚不构成犯罪，但居于对于社会危害性得行为时候使用道德法律强制即用法律的手段来强制推行实施道德。
笔者认为，“婚内强奸”虽然具有一定的社会危害性，但不构成一般强奸罪的行为，是一个道德问题，它如同卖淫、同性恋、堕胎、安乐死的问题一样，不应该也不需要法律强制力的介入。法律应该与道德分野，是法律领域内的问题就应当适用法律，是道德领域内的问题，就应当一道道的力量加以解决。法律并不是万能的，法应当给与个人就私人道德问题，做出选择和行动的自由。9在私人道德问题上，持不同见解的并不一定是不忠诚的公民，他的离轨也不应该被视为必然示范社会的行为，道德观念的变化并不必然威胁社会的生存，除非生存意味着固守当代得道德理念，此外，社会应当允许道德试验，即允许大多数人现在认为是不道德的行为的存在，如果多数社会成员能够看到少数人偏离一般的行为方式，他们就能够做出更加可靠的判断。
有人认为，我国的社会目前公共道德的力量相当的薄弱，10社会的公共道德很难对个人的不道德行为起到约束性的作用。如果我们咱实现讲法律引入到原应当由道德力量来约束的相对薄弱的领域，等到道德力量逐步扩充壮大起来的时候，法律在逐步的退出该领域有道德施行原由其作用的功能，笔者认为，此观念的出发点是善意的，目的都是想通过一定的手段将一些不道德的行为给与惩罚，使之消失。但是，这种做法有两大误区：1、即在当初法律介入道德领域的起始阶段，由于将大量的不道德行为定性为犯罪，例如，大量的“婚内强奸”中的男子定罪强奸罪，用比道德惩罚力量更加严重的犯罪刑罚加以惩治，而在道德的力量的加强法律的退出的后期阶段，违反道德的行为者，将受到的惩罚却是相当轻微的刑法惩罚，这种做法首先就违背了刑罚的平等原则、罪刑相适应原则，这对于当初违反“婚内强奸”罪的男性实际不公平的。2、如果分析我国的公共道德力量为什么会如此的薄弱，我们不难发现，道德力量所起作用的领域的萎缩是与法律力量的进一步扩张分不开的。法律势力的侵占意味着道德力量的减弱，如果指望法律的力量的渗透来扩张道德的领域，这只会使我们原本就有限的道德自治领域更加狭隘。所以，笔者认为，“婚内强奸”不构成犯罪。虽然其具有社会危害性，但其应当是由道德来解决的，法律不能越俎代庖。一“婚内强奸”存在由来及其产生的原因被告王某今年29岁，是上海某公司的职工。1996年6月和1997年3月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。1997年10月，青浦法院作出准予离婚的一审判决，然而判决尚未生效，被告来到原住处，见其妻钱某也在，便欲发生
2、关于“婚内强奸”的行为的刑事违法性的探讨
犯罪行为的刑事违法性是指对社会具有危害得行为必须触犯刑罚的规定才构成犯罪，即法无明文规定不为罪，在我国现行的刑法中，仅在的236条明文规定了强奸罪，却没有明确的规定婚内性暴力或者“婚内强奸”构成犯罪，据此，笔者认为“婚内强奸”应当不属于一般强奸罪的范畴，理由有，
A法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这是我国刑罚总的三大原则之一，该原则的存在，使得罪与刑的明确化，规范化，法定化“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律对任何人不得处以违警罪、轻罪、重罪”11.既然我国现行刑法没有明确规定“婚内强奸”是否犯罪，那我们就不能够凭这个人的主观感情、喜好来判定它为犯罪。
B在上文我们已经分析了“婚内强奸”比一般强奸行为特征的区别，我们可见“婚内强奸”得行为并不等同于一般强奸行为，即使“婚内强奸”构成犯罪，在适用法律上也不能适用一般的强奸罪，否则，将违反罪刑相适应的原则，此外，将一般强奸罪的罪行适用于与其有着很大区别的“婚内强奸”的行为的这种做法是一种明显的刑罚罪名的适用类推的做法这是在我国刑法学上所明确禁止的。如果将一般强奸罪的罪行适用类推到特殊的“婚内强奸”的行为上。这将造成很大的弊端，首先就是一种严重侵犯人权的做法，其次，这种类推适用在人的思想领域将会导致人治的思想高于法治的思想。
C笔者认为，刑法也应当具有一些人类关怀的宽容精神，即在某行为判定为是否应当受到刑法惩罚模糊不请时，此时，刑法应对其采取宽容的态度。毕竟，刑法所代表的是国家强大的公权力，个人相对于国家只是一个势单力薄的弱者，两者之间的力量对比反差巨大，常常会导致公权力的一个细微的疏忽使无数的弱势群体产生严重的损害，在这种意义上，要求刑法应当严谨，同时具有人类关怀的精神。
3、关于“婚内强奸”的刑事当罚性
危害社会的行为不仅要达到触犯刑事法律规范的严重程度，而且必须是应当受到刑法处罚的行为才构成犯罪。在前面我们已经讨论过“婚内强奸”行为的社会危害性，以及刑事违法性的问题，由于关于犯罪之间的三大特征之间的关系是单向的递进的关系。前面两者的条件未能满足，则刑罚的当罚性也就无从谈起。其实，关于“婚内强奸”是否具有刑法性的问题，笔者再此将不再重复。
综上所述，“婚内强奸”虽然对社会具有一定的危害性，但此危害性并未能达到与强奸罪同等的社会危害性，且在法无明文规定不为罪的条件下，笔者认为在目前不应当随便动用刑罚的力量来惩罚“婚内强奸”这种行为。上海青浦区人民法院判决了我国新刑法实施以来第一例“婚内强奸”罪，首次用刑罚来惩处了“婚内强奸”者，这在我国的司法上是一大突破，但是这种司法的实验还是谨慎为好，法律的突破不是一般实验室里的实验。法律是一门严谨的社会科学，它的实施必须要有正当的程序，必须要经过科学的论证和周全的预测，而不能单纯地仅仅凭着个人的喜好或者某一群体的感情冲动来决定法律的实施和运作。
三、对于“婚内强奸”者的道德谴责和对“婚内强奸”受害者的道德救济的探讨
“婚内强奸”的行为是否构成犯罪，笔者持否定的观点。但这并不意味着作者就一概否定“婚内强奸”行为的社会危害性，可以随之任之。笔者认为，在现实的社会中对某一行为的评价和约束除了有法律外，还可以用道德的力量来规范。在某些法律不适宜进入干涉的领域道德却可以起到比法律更好的效果。“婚内强奸”的行为既然不属于犯罪，那又何尝不可放之与道德来教化呢要谈到道德的教化就必须谈到道德与法律的区别。古代社会是没有道德和法律之分的，但我们还有认为道德与法律是有着明显的区别。法律是最低水平的道德要求。法律的规则只要求人们做不为恶，而道德则要求人们要时刻为善，不仅在行动上要做到，而且要在人的内心也要做到善。例如法律的规则仅仅是要求人们不要去非经社会的认可杀害自己的同类，而道德却要求人不仅不能杀害自己的同类，而且要时刻要保存与人为善的心态与人交往合作，哪怕对方是十恶不赦之徒。
法律对某以行为是否犯罪有其自己的评价的标准，而道德对一行为的评价同样应当有其自己的评价的标准。这种评价的标准我们可以引用私人道德与公共道德的标准的理论。社会的组成不是个人的简单组合集合，而是观念的共同体。每一个社会都有着其自己的公共的政治观念、道德观念和伦理观念。在公共道德存在的同时，每个私人都可以根据自己的主观感情来确立自我的善恶的道德辨别观，即私人的道德观念。在对私人的某一具体行为是否违反公共道德时，公共的道德观念就是我们的判断的标准，毕竟该的道德观念相对与私人的道德观念而言更具有稳定性、真实性和可靠性。当我们一旦确立一种公共的道德观念时就可对私人的某一行为进行判断。在做出否定的道德评价之后道德力量的就可以作为一种批判的武器对某一违反道德的行为进行谴责和教化。而道德批判和法律的惩罚有着各自的特点。法律特别是刑罚往往不仅给人一种精神上予以谴责而且用法律的强制力对人的肉体上予以一定的强制。而道德力量谴责的侧重点则是在对行为人的良心和思想上予以谴责和规劝，用这种温和的责难方式来使个体自我补全个体良心与共同良心相比较所缺乏的那部分损失。对“婚内强奸”这一具体的行为而言。道德谴责的力量源泉可以是社会公共的言论和舆论媒体的指责和引导。
“有权利就必有救济”，在女性的权利遭受到危害行为侵犯的时候，就必然会有对这种缺损的权益的救济。救济的方式可以分为道德的救济和法律的救济。对于“婚内强奸”中的女性笔者建议适用道德方面的救济。这种道德上的帮助可以是建立受害女性权益的维护的服务机构，例如1975年美国就成立了世界上第一个被害人服务机构-“全国被害人救助组织”12这种组织可以是由国家政府部门组织和发起，利用民间的资源建立专为“婚内强奸”受害女性服务的机构。其次这种道德的支持还可以在受害女性的就医方面充分的帮助，例如给“婚内强奸”的受害女性提供一些特殊的就医环境，在治疗的过程中医生应当更加注意对这些女性予以精神上的安慰和理解，使她们能够尽快地忘却心灵中的痛楚。此外我们给予“婚内强奸”受害者的道德上的支持还可以包括给受害者以一定经济上的帮助和人身上的帮助。至于经济上的帮助用何种经济供给方式以及资金的来源和授受者的资格认定的一系列问题还有待于进一步的探讨和实践。在给予受害者人身上的帮助则是主要为受害者提供一些人身安全的保护。一“婚内强奸”存在由来及其产生的原因被告王某今年29岁，是上海某公司的职工。1996年6月和1997年3月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。1997年10月，青浦法院作出准予离婚的一审判决，然而判决尚未生效，被告来到原住处，见其妻钱某也在。
有关性侵未成年人犯罪的司法解释是什么
有关性侵未成年人犯罪的司法解释是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，现在已经被运用了，下面是这部解释的具体内容。
一、基本要求
1.本意见所称性侵害未成年人犯罪，包括刑法第二百三十六条、第二百三十七条、第三百五十八条、第三百五十九条、第三百六十条第二款规定的针对未成年人实施的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，嫖宿幼女罪等。
2.对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。
3.办理性侵害未成年人犯罪案件，应当充分考虑未成年被害人身心发育尚未成熟、易受伤害等特点，贯彻特殊、优先保护原则，切实保障未成年人的合法权益。
4.对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，在依法保护未成年被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。
5.办理性侵害未成年人犯罪案件，对于涉及未成年被害人、未成年犯罪嫌疑人和未成年被告人的身份信息及可能推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容，审判人员、检察人员、侦查人员、律师及其他诉讼参与人应当予以保密。
对外公开的诉讼文书，不得披露未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的其他资料，对性侵害的事实注意以适当的方式叙述。
6.性侵害未成年人犯罪案件，应当由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员办理，未成年被害人系女性的，应当有女性工作人员参与。
人民法院、人民检察院、公安机关设有办理未成年人刑事案件专门工作机构或者专门工作小组的，可以优先由专门工作机构或者专门工作小组办理性侵害未成年人犯罪案件。
7.各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应当加强与民政、教育、妇联、共青团等部门及未成年人保护组织的联系和协作，共同做好性侵害未成年人犯罪预防和未成年被害人的心理安抚、疏导工作，从有利于未成年人身心健康的角度，对其给予必要的帮助。
8.上级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应当加强对下指导和业务培训。各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关要增强对未成年人予以特殊、优先保护的司法理念，完善工作机制，提高办案能力和水平。
二、办案程序要求
9.对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员以及其他公民和单位，发现未成年人受到性侵害的，有权利也有义务向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者举报。
10.公安机关接到未成年人被性侵害的报案、控告、举报，应当及时受理，迅速进行审查。经审查，符合立案条件的，应当立即立案侦查。
公安机关发现可能有未成年人被性侵害或者接报相关线索的，无论案件是否属于本单位管辖，都应当及时采取制止违法犯罪行为、保护被害人、保护现场等紧急措施，必要时，应当通报有关部门对被害人予以临时安置、救助。
11.人民检察院认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的，或者被害人及其法定代理人、对未成年人负有特殊职责的人员据此向人民检察院提出异议的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为不立案理由不成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。
12.公安机关侦查未成年人被性侵害案件，应当依照法定程序，及时、全面收集固定证据。及时对性侵害犯罪现场进行勘查，对未成年被害人、犯罪嫌疑人进行人身检查，提取体液、毛发、被害人和犯罪嫌疑人指甲内的残留物等生物样本，指纹、足迹、鞋印等痕迹，衣物、纽扣等物品；及时提取住宿登记表等书证，现场监控录像等视听资料；及时收集被害人陈述、证人证言和犯罪嫌疑人供述等证据。
13.办案人员到未成年被害人及其亲属、未成年证人所在学校、单位、居住地调查取证的，应当避免驾驶警车、穿着制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影响被害人名誉、隐私的方式。
14.询问未成年被害人，审判人员、检察人员、侦查人员和律师应当坚持不伤害原则，选择未成年人住所或者其他让未成年人心理上感到安全的场所进行，并通知其法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是性侵害犯罪嫌疑人、被告人的，也可以通知未成年被害人的其他成年亲属或者所在学校、居住地基层组织、未成年人保护组织的代表等有关人员到场，并将相关情况记录在案。
询问未成年被害人，应当考虑其身心特点，采取和缓的方式进行。对与性侵害犯罪有关的事实应当进行全面询问，以一次询问为原则，尽可能避免反复询问。
15.人民法院、人民检察院办理性侵害未成年人案件，应当及时告知未成年被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人，并告知其如果经济困难，可以向法律援助机构申请法律援助。对需要申请法律援助的，应当帮助其申请法律援助。法律援助机构应当及时指派熟悉未成年人身心特点的律师为其提供法律帮助。
16.人民法院、人民检察院、公安机关办理性侵害未成年人犯罪案件，除有碍案件办理的情形外，应当将案件进展情况、案件处理结果及时告知被害人及其法定代理人，并对有关情况予以说明。
17.人民法院确定性侵害未成年人犯罪案件开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知未成年被害人及其法定代理人。未成年被害人的法定代理人可以陪同或者代表未成年被害人参加法庭审理，陈述意见，法定代理人是性侵害犯罪被告人的除外。
18.人民法院开庭审理性侵害未成年人犯罪案件，未成年被害人、证人确有必要出庭的，应当根据案件情况采取不暴露外貌、真实声音等保护措施。有条件的，可以采取视频等方式播放未成年人的陈述、证言，播放视频亦应采取保护措施。
三、准确适用法律
19.知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
20.以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。
21.对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。
对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。
22.实施猥亵儿童犯罪，造成儿童轻伤以上后果，同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
对已满十四周岁的未成年男性实施猥亵，造成被害人轻伤以上后果，符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条规定的，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
23.在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。
24.介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。
25.针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：
对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；
进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；
采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；
对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；
猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；
造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；
有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。
26.组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的，应当从重处罚。强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫的，应当分别按照刑法第三百五十八条第一款第项、第三百五十九条第二款的规定定罪处罚。
对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员，实施组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫等性侵害犯罪的，更要依法从严惩处。
27.已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
四、其他事项
28.对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑。
对于性侵害未成年人的犯罪分子确定是否适用缓刑，人民法院、人民检察院可以委托犯罪分子居住地的社区矫正机构，就对其宣告缓刑对所居住社区是否有重大不良影响进行调查。受委托的社区矫正机构应当及时组织调查，在规定的期限内将调查评估意见提交委托机关。
对于判处刑罚同时宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动，禁止其进入中小学校区、幼儿园园区及其他未成年人集中的场所，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。
29.外国人在我国领域内实施强奸、猥亵未成年人等犯罪的，应当依法判处，在判处刑罚时，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。对于尚不构成犯罪但构成违反治安管理行为的，或者因实施性侵害未成年人犯罪不适宜在中国境内继续停留居留的，公安机关可以依法适用限期出境或者驱逐出境。
30.对于判决已生效的强奸、猥亵未成年人犯罪案件，人民法院在依法保护被害人隐私的前提下，可以在互联网公布相关裁判文书，未成年人犯罪的除外。
31.对于未成年人因被性侵害而造成的人身损害，为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用，未成年被害人及其法定代理人、近亲属提出赔偿请求的，人民法院依法予以支持。
32.未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间被性侵害而造成人身损害，被害人及其法定代理人、近亲属据此向人民法院起诉要求上述单位承担赔偿的，人民法院依法予以支持。
33.未成年人受到监护人性侵害，其他具有监护资格的人员、民政部门等有关单位和组织向人民法院提出申请，要求撤销监护人资格，另行指定监护人的，人民法院依法予以支持。
34.对未成年被害人因性侵害犯罪而造成人身损害，不能及时获得有效赔偿，生活困难的，各级人民法院、人民检察院、公安机关可会同有关部门，优先考虑予以司法救助。
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来源: 南宁诈骗犯罪辩护律师 Tags: 如何认定婚内强奸,有关性侵未成年人犯罪的司法解释是什么
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