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浅析量刑地域性的原因及策略


    内容摘要：鉴于我国不是判例法国家，所以司法实务多在基本法律颁行的基础上依据立法解释及司法解释为定罪量刑依据，尽管我国法定立法解释权在人大常委会，但依习惯自97刑法以来立法解释即屈指可数，因此在法律适用上的问题多由两高做出司法解释。但由于国情及司法制度本身的问题，两高做出的司法解释多带有局域性，即就案论案，很难将此解释适用或者推定在其他领域，因此就类似的或者相近的案型不同地域不同国民经济背景下的审判机关往往会做出为出入很大的判决，甚至会大相径庭，然而他们都可以说是正确地理解了的司法解释的精神。究其原因即在于司法解释的片面性和即时性及判决量刑的地域性，此也是本文需要探讨的地方。

    一、 我国量刑地域化现状及历史渊源
    纵观建国以来我国刑事审判实务即可发现，在改革开发之前尚未形成完整的部门法体系，司法实务多依党的政策和即时性文件为依据，特别表现在文革期间检察机关被取缔，法院独立审判权被削弱，刑事案件的判决多由当地党委“研究”，有时甚至由一个碰头会就决定了一个人的生杀予夺。一个简简单单的盗窃案就会被无限的上纲上线，甚至有死刑立即执行之判决。那个时代有特定的历史和政治因素，但仍能看出我国司法制度从建立之初即存在的刑罚偏失问题，定罪量刑的政治性和地域性。尽管改革开发以来，我国法治建设取得了巨大成就，部门法体系基本建立，刑事部门法的效力性构建也完善，实务中的量刑机制也相对的比较公平、公正，特别是法官素养的进一步提高，对量刑公正性起到了重要作用。但这种公平和公正是地域性的，是法官在参考近期近似案件量刑且未被改判或抗诉的基础上，在法定量刑幅度内“估摸”出大体刑幅，再考虑自首、立功、赔偿做一些“微调”，却不曾比较不同时段、不同地域件的差异性。比如，案情相近的两个交通肇事案，都有自首情节、且经调解都取得被害方谅解，但最终判决却大相径庭，一个却被判处有期徒刑3年，一个被判有期徒刑2年，缓刑3年。不曾改判的案件未必就是量刑适当的案件，因为在实务中所谓错案多指定性错误，至于量刑多不作为考评标准。即使检察机关抗诉也多以定性错误作为抗诉理由，或者量刑即使不适当只要未达到畸轻畸重的程度，多认同法院判决。而所谓畸轻畸重在不同地域、不同案例习惯影响下是不一样的。因此量刑的公正性不在于就案论案，也不在于区域内利害关系的均衡，而在于量刑的统一性和规范性。
    由于立法的滞后性和司法实务的时效性之间总是存在矛盾，因此立法基于实务中矛盾的多元性，只能笼统的提出一个或者几个量刑档次和量刑幅度，而司法实务中又必须将量刑幅度给予细化，这就赋予司法机关一定的司法解释权，而司法解释权多是对在司法适用中遇到疑难问题做出解释，而多为实体上和定性上的指导意见或者答复，忽略量刑环节的解释。在很多地区对于案件量刑多由检察机关对法院提出量刑建议，而量刑建议多是照搬刑法条文重述，而法官则以自己办案习惯做出量刑决定。从某一个区县来看，案件息诉就似乎可以认为案件定性准确、量刑适当。其实这是利益妥协的结果，一个案子是否量刑适当决不是仅靠检察机关的量刑建议及法官的自由裁量决定的，而是从历史渊源和伦理解释及法意解释角度探究法律适用当前案例的比较性适用及价值性适用。
    二、量刑多样化表现及区域化的表现
    1、量刑的非程序化及革新异型机制。随着司法改革呼声的高涨，司法程序的规范化，刑事程序的创新化成为各地法检系统机制创新的亮点，但无论是刑事和解机制，还是简化审机制都是在实体上或公诉程序上革新，而量刑程序似乎并不在创新范围。考虑到法检两家的关系，即使公诉机关向法庭提交量刑建议书，基本是应付了事，“你建议你的，我宣判我的”，庭审重点也是放在实体认定和自首立功等量刑情节上，公诉机关也往往认为完成公诉，定性无异议即完成任务，至于量刑是合议庭的事。也正是因为刑法对犯罪规定的量刑幅度较大，只要定性准确，多判几年少判几年无关紧要。宣判前知会一声，只要不是太离谱就认同了事，量刑程序反倒成了庭审花絮。即使有辩护人也只是在定罪情节上做出一些抗辩，对量刑基本没有话语权。现行立法并没有规定单独的量刑程序，量刑被糅合在定罪程序之中。刑事审查重点也都偏重在定性上，因为罪与非罪不仅关系案件性质，也关系到国家赔偿问题，而恰恰国家赔偿体制里丝毫未提及量刑偏失的赔偿问题。也正因为量刑轻重没有量化标准，所以量刑均衡与否更是无从比较，法庭最常用的量刑方法是在定罪后，参照法定量刑幅度和对类似已决案件的量刑经验，大致地估量出该被告的基础刑期，接着再考虑案件中存在的法定、酌定量刑情节，调整基础刑期，综合估量出宣告刑，报合议庭讨论决定。由于法官在裁量刑罚时缺乏公开的量刑标准，亦即法官在量刑过程中应当考虑案件的哪些因素、应当关注被告的哪些个人情况，并没有一个统一公开的标准，这就给控辩双方参与量刑造成严重限制。法官在形成量刑结论时也就习惯于先入为主，不考虑控辩双方的意见。这种量刑决策模式赋予了法官很大的自由裁量权，使得量刑成为刑事审判中最容易产生腐败的环节。　
    2、量刑统一化构建尚无评判标准及立法依据。由于我国立法和司法解释及司法实践对量刑程序的不重视，导致对于量刑结论是否合理并没有一个判断与评价的制度，自然也就没有是否“量刑适当”的判断标准了。特别是在司法实务领域对法律适用问题两高院做出的基本都是涉及定性及量刑情节的解释或者回复，基本没有涉及量刑期限和幅度事项。因此在法定量刑幅度内各地都有新的举措，但新的理念未必就是正确的理念，不能因为创新就大力宣扬借机推广。前几年淄博市淄川区法院开始实施的“电脑量刑”，作为量刑规范化探索的一个典型，日渐得到有关各方的关注，也被媒体鼓吹宣扬。殊不知喧闹的背后却深藏着一个问题，既然电脑可以量刑，那么你把定罪的基本构成要件及影响定罪的关键词输入定罪软件，岂不是“电脑定罪”？那么那么刑事司法岂不是毕其功于一役？那么检察机关倘若提起抗诉，岂不是和电脑进行一场“人机大战”？司法人员的理性、知识、良知、逻辑思维何在？因此量刑不是简单数学意义上的“刑之量化”。改变量地域化趋势，规范量刑标准，对自由裁量权必须给予基本的法律控制，但不能将量刑问题简单化、数字化，甚至电脑化。司法裁判过程是一个复杂过程，从一定意义上说，司法是难以精确量化的。量刑不是一种简单的技巧问题，把量刑情节换算成期限然后加减了事，而应当是一门在法律价值与社会认知基础上的法律运作艺术。就司法权的合理控制而言，量刑规则只是其中的一个部分，重要的是通过权力的规范与程序的严格过滤，使得司法的裁判权能够得到制度性约束，同时保障司法官员的自由裁量权的落实。

    3、司法人员素养对量刑地域化的影响。由于我国地域广阔，各地经济文化及风土人情差异极大，这种经济文化差异反映在人文结构上即是司法人员素质的差异，特别在中东部地区法检系统出身多元，军转干部及行政调任仍占司法人员很大比例，有些法官、检察官司法观念陈旧、知识更新能力差，行为散漫，责任心不强，把手中的刑事审查权作为谋取私利的筹码，“葫芦僧判断葫芦案”，其把多大多数精力放在“8小时外”，定性尚且困难，况乎量刑。司法编制一扩再扩，而“佘祥林”案却一出再出，这不能不让我们有更深层的思考。法治建设的进程人才是关键，良好的品行操守、良好的业务基础、良好的分析判断能力是法官、检察官职业化的三个基本特点。
    三、量刑区域平衡的理论探讨和解决量刑失衡的具体方略
    我国现行的庭审模式是以一元化为中心的，而非二元并重模式，即从审查起诉到审结，无论控诉及辩论重点都放在定罪及此罪彼罪上，而一旦定罪环节完成庭审基本完结，至于量刑到成了庭审花絮，缺乏专门针对量刑的程序设计，法院量刑权缺乏监督。实践中，法院量刑的随意性一直比较突出，被告人获得公正量刑的权利得不到保障。
    （一）我国庭审结构的微调模式
    纵观世界各国刑事司法的立法与实践对于定罪与量刑两大程序关系的处理，总体上可以分为两种：即英美法系国家的定罪量刑分治模式和大陆法系国家的定罪量刑合一模式。在英美法系国家，定罪程序与量刑程序被截然分开，定罪由陪审团做出，量刑则由法官做出，量刑被作为定罪后的一个独立程序；在大陆法系国家，定罪程序与量刑程序未作区分，刑事诉讼法典规定法庭在评议之后作出判决，有罪判决一般包括定罪和量刑，并不存在一个独立的量刑程序。纵观我国司法制度构建可以看出我国刑事控诉是带有大陆法系痕迹的一元化庭审模式，笔者以为，在不改变我国刑事诉讼模式根基的前提下，适当改变一元化庭审环节，可以构建“先定罪”“后量刑”的二阶段庭审结构。所谓“先定罪”“后量刑”的二阶段庭审结构，可以微化为两个模式：
    1、不改变原有法庭调查及辩论环节，对案件事实争议不大且被告人认罪的，根据证据效力当庭作出有罪判决，并将庭审转入量刑阶段，检察机关及被告人可以就量刑情节质证并进行辩论，法庭在量刑控辩后根据证据效力做出处刑结论，最后形成判决力。
    2、案件疑难复杂或者存在异议及被告人不认罪的，审判的初始阶段，庭审以是罪与非罪，此罪彼罪审判重点，经过控诉方充分辩论，法庭根据庭审情况当庭做出有实体结论并就定性做出释明后休庭，后就量刑部分再次开庭，法庭在充分听取双方意见根据证据采信力做出处刑结论并就定罪和量刑做出详细的释明最终形成既判力。因为定罪的结果是量刑的前提，在定罪与否以及定什么罪的问题没有解决的情况下，对控辩双方而言要求其参与量刑、发表量刑意见也不符合正常的庭审逻辑。
    （二）地域量刑统一化的尝试
    1、量刑基准如何确定是争议更为激烈的问题。有的法院出台的量刑指导意见中以法定刑中线作为量刑基准，有的法院以法定刑中线略偏下作为量刑基准。但量刑基准应与基准事实相对应，以法定刑中线为量刑基准脱离了基准事实。应当将在一定时期内比如一个季度内或者根据一定节气、社会环境对犯罪人人格的影响，涵盖出某类犯罪的特点，参照历年来量刑概率而归纳出某类犯罪的量刑的刑度，根据不同环境和季节对人的心理造成的影响及犯罪人自身情况，将一个量刑档次大致分为几个刑度，然后再根据公诉意见及庭审情况据情况在刑度内小幅度处刑。可以在较大的司法管辖区域内可以将量刑基准规定为一个幅度，比如地级以上刑事管辖区，因为地市级以上至全省范围社会认知存在差异，所以只能近似到某个档次，形成一个统一的幅度。而在较小的司法管辖区域内可以将量刑基准规定为一个点，比如地区级以下刑事管辖区，因为地区级以下社会经济、风俗习惯存在认同上的统一，可以将某个常发性犯罪量刑幅度归结到一点。同时法律、司法解释也明确或隐含规定了一些在法律规定的范围内量刑细化的点，即为量刑基准，法官根据法条的规定，基于法律逻辑推理，从而演绎出基准刑。跨度大、空间长的法条加以细化，缩小有期徒刑的刑度。对多档次的量刑幅度的分则条文，应尽可能祥列情节较轻、情节严重及情节特别严重等具体情节，以便实现量刑情节的立法量化，使之形成减轻构成、基本构成及加重构成的量刑单位。
    （三）地域化改革探索
    近年来，对刑事量刑理论的研究逐渐被提上议事日程。从2005年开始对量刑规范化问题进行实质性的调研，在反复论证并广泛听取各界意见的基础上，起草了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件。2009年12月，最高法课题组又起草了《新增十个罪名的量刑指导意见（试行）》，并要求一并进行试点。目前，各试点法院正在对交通肇事罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、强奸罪等15个罪名中被告人可能被判处有期徒刑的案件进行试点。
    还有如法律出版社的《刑事司法指南》综合性汇编、江苏省检察院汇编的《业务学习材料汇编》及江苏省高级人民法院出台了《量刑指导规则》等司法实务、疑案剖析、问题答复等形式对本省量刑适用规则、数额认定规则及未成年人量刑特殊规则给予相对统一的指导。其目的是使司法人员的量刑步骤和量刑方法有一个统一的标准，达到“不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人，作出的量刑结果保持基本平衡，实现量刑在空间和时间上的基本平衡。”（江苏省高级人民法院：《量刑指导规则》序言）。各级法院尝试量刑改革的精神是可贵的，但是并不应该大力提倡。因为我国的量刑理论研究还远未达成共识，量刑体系，量刑机制、量刑程序和方法等尚在探索之中。目前，较为可行的办法是：由最高法院在全国各高中级法院进行试点，探索并制定量刑指导规则，根据各地的经济发展、文化特色、民族习俗等特点，逐步形成具有中国特色的量刑体系和量刑机制，最后制定出我国特色的相对统一的量刑指南，以便法官在量刑时有一套严格的量刑依据，减少司法机关量刑的随意性，使量刑失衡的现象逐渐缩小。
    四、量刑改革的多元化认识
    量刑统一化、规范化不是简单的就事论事，也不是仅仅出台个规则就可以毕其功于一役的，它涉及到人员素质、机构编制及相关机关的协调和监督问题，因此有必要对此有机制上的深层次认识。
    （一）规范法检人员编制，强化人员素质。随着近年来法检招考的规范化，法检队伍的执法素质越来越高，司法的权威性也逐渐得到社会的认同，但不可否认，司法人员职业化建设刚刚起步，队伍仍然良莠不齐，有些人热衷“调和”、“斡旋”，不注重职业道德修养，给社会造成了负面影响。因此应当规范队伍结构，明晰编制划分，人员构成上至少应划分业务类和辅助类，明确职责分类，禁止内部干扰。“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要。”量刑不是机械运动，司法活动需要高素质的法官的参与才能实现立法旨趣，保证判决的公平、公正。提高法官、检察官素养是解决司法中量刑失衡问题、实现量刑统一化的一个重要因素。因此在准入门槛上，拔高法检机关选拔标准，学历要求法学本科以上（统招）或者非法学本科（统招）但必须通过司法考试，对于非全日制函授、电大等须要求从事法律工作三年以上。且新进人员进入法检系统后不应直接放在一线科室，应在综合性部门如信访、控申科室锻炼3年以上。因为丰富的阅历和社会认知力是司法人员法律思维判断力的基础。
    （二）发挥检察机关的量刑监督作用。检察机关是我国法律监督机关，其量刑建议权是对法院审判权的一种监督方式。但因为刑事诉讼立法中并没有将量刑权细化，所以检察机关在行使量刑权时明显底气不足，量刑建议成了庭审的点缀。实际上根据刑诉法第16条的规定，公诉机关享有对案件定罪及量刑的建议权，其本质是检察权的组成部分。当前检察机关的量刑建议多是附在公诉意见中，概括性的一带而过。笔者认为根据案件的适用程序，凡适用简易审的将量刑建议附在案卷中移送法院，凡适用普通程序的由公诉人撰写量刑建议书，在法庭辩论阶段发表。检察机关应当参与量刑程序，比如对犯罪嫌疑人所具有的法定量刑情节提出从轻、减轻或从重的建议，审判人员应考虑上述建议。法院如果不打算采纳公诉人的量刑建议，就应当有足够的理由和依据，并且能够经得住本院审委会、上级院的监督。如果法院的判决在量刑上与量刑建议存在很大的差异，并且其理由在检察机关看来并不充分，那么检察机关就可以依法行使审判监督的职权。
    （三）量刑统一化的法理渊源。从立法位阶来看，目前确实没有一个具有法律效力的量刑规范指导。因此可以对量刑统一化初步实行三步走策略。首先应有各地区法检两家结合本地司法实务判例及经济文化地域特征联合制定针对本地区具有法规性的刑事指导意见，统一本地区量刑标准；而在地区统一的基础上由本省区法检机关结合各地区量刑实务制定本省适用意见报两高备案；后由最高法、最高检在各省试点的基础上充分考虑区域经济文化特点，将全国刑事管辖区划成几个大块，并就每一块形成一个量刑指导标准，在试点成功的基础上报人大常委会以最高立法形式予以固定，统一量刑标准。
    检察机关的量刑权实质是求刑权的组成部分，检察机关对人民法院的量刑活动进行审查和监督，可以纠正可能出现的量刑错误或量刑不当。首先，在作为我国法院量刑规范化改革成果的量刑规则的出台过程中，检察机关应当对其正当性进行监督，对量刑标准的确定提出合理化建议。其次，检、法两家应建立联席会议制度，经常性地就量刑问题进行探讨，法院在个案的处理过程中应当将检察机关起诉的量刑意见作充分的考虑。再次，最高法院和最高检察院应当一起展开司法调查研究，加强沟通与交流，在取得协调一致的基础上，在时间成熟的时候共同出台适用于全国范围的量刑规范性文件，对法院量刑和检察院量刑监督工作起到共同指导作用。
    （三）建立量刑失衡的政府救助制度。量刑失衡将是长期存在的社会现象，只要有法律的适用，就会产生裁判不公的现象，因为刑罚的裁量永远都不可能用秤来度量其轻重。但是法律的权威和判决的既判力又必须予以维护，而我们又不能无视刑罚的失轻失重对犯罪人权利的影响。受损害的权利应当得到救济，这是现代法治公平、平等观念的基本含义。所以，应当对量刑失衡特别是量刑过重的犯罪人进行一定的救济，以求得判决外的平衡。当然这项救济工作是不能通过法院自身来完成的，因为量刑的失衡本身就是法官刑罚裁量权行使的结果，是在法律规定的量刑幅度内作出的裁判，它不属于错判案件，可以在国家赔偿法中单独增设一项量刑偏失补偿制度，因为现行刑事赔偿制度中只对无罪羁押情形给予赔偿规定，而对于量刑偏失问题并未涉及，由此对司法裁决权也缺少监督力，所以应当补偿量刑不公带来的损失，并依照赔偿程序在赔偿委员会内附设量刑补偿审查办公室，依申诉、审查、复议程序规范救济程序。使判决与救济，量刑与补偿形成有机制约，形成平衡机制

    　
    　参考文献：

    [1] 安徽省人民检察院.检察业务热点问题研究[m].北京:中国检察出版社,2009.
    [2] 正义网评论. 量刑规范化[eb/ol]．http://news.sina.com.cn/o/2009-06-12/090015778121s.shtml
    [3]吴继贤. 暴力犯罪的增长原因与治理对策 [eb/ol]. http://www.happycampus.cn/docs/983284067901@hc05/103556/fulltext/
    [4] 何小春. 浅议我国量刑规范化改革 [eb/ol]. http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=390075
    [5] 陈海平. 量刑“规范化”尚需“规范”[eb/ol]. http://www.chinalawedu.com/news/2005/5/ma66833845331215500214592.html
    [6] 蔺玮. 量刑失衡原因之探析[eb/ol]. http://blog.chinacourt.org/wp-profile1.php?p=76412

    来源: 南宁诈骗犯罪辩护律师  


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